【立法解读】第三百八十二条 贪污罪

【刑法条文】

第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

【说明】

本条是关于贪污罪定义的规定。

本条共分为三款。

第一款是关于贪污罪概念的规定。根据这一规定，构成贪污罪，必须具备以下条件：

1.贪污罪的主体是国家工作人员，即本法第九十三条规定的“国家机关中从事公务的人员”以及“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。我国国家工作人员可以分为以下四类：（1）国家机关中从事公务的人员，是指在国家机关中行使国家赋予该国家机关职权的人员，以及在国家机关中履行管理职责的人员。根据我国《宪法》和有关法律法规的规定，国家机关包括:国家的权力机关，即各级人民代表大会及其常务委员会，以及各级人民代表大会及其常务委员会下设的工作机构、办事机构；国家的监察机关，即国家监察委员会以及各级监察委员会;国家的行政机关，即中央的地方的各级政府及其下属机构，办事机构；国家的审判机关，即各级人民法院及其派出的审判机构；国家的检察机关，即各级人民检察院及其派出的检察机构;军队，即中国人民解放军和中国人民武装警察部队系列的各部门、各机构；中国共产党的各级机关及其派出机构；中国人民政治协商会议的各级机关及其派出机构。（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中从事经营、管理职责或者履行经管单位财务等职责的人员。国有公司、企业是指国家所有的公司、企业以及直接隶属于国家机关、行使一定行政管理职能的企业、事业单位，如烟草公司等。国有参股、合资、合作的公司、企业，不应认为是刑法意义上的国有公司、企业。国有的事业单位、人民团体，是指国家出资兴办的事业单位和人民团体，如公立大学、医院以及妇联、共青团等。（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。非国有的公司、企业、事业单位、社会团体是指国有公司、企业、事业单位、社会团体以外的各种公司、企业、事业单位以及各种依法设立的学会、协会、基金会等社会团体，也包括上述单位参与国有资产投资形成的企业等。委派人员不仅包括国有公司、企业、事业单位有投资而委派去的经营、管理人员，也包括没有国有资产投资，但为了加强对非国有单位人员指导、监督而委派的人员。委派人员不一定具备国家机关工作人员的身份，但只要接受了委派，代表委派单位行使经营管理、督导等职权者就以国家工作人员论。这些人员包括国有单位从现有人员中派出的,或者从外单位调人的，或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务的人员。对于上述三类人员，刑法部分犯罪明确要求按照国家工作人员的罪名处理。如我国《刑法》第一百六十三条第三款规定:“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”《刑法》第一百八十三条第二款规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，有利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，按照刑法关于受贿罪的规定定罪处罚。《刑法》第一百八十四条第二款规定，国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员，有利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，给个人所有的，按照受贿罪的规定定罪处罚。（4）其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和法律、法规被选举、被任命从事公务的人员，包括:各民主党派的专职工作人员；人民陪审员；由法律法规授权行使行政管理职能的组织的人员;由行政机关委托行使行政管理的组织的工作人员等，以及农村的村民委员会、城镇的居民委员会等基层群众组织中协助人民政府从事特定的行政管理工作的人员等。2000年4月29曰通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定:“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款;（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”也就是说，村民委员会等村基层组织的人员在协助人民政府进行有关管理工作时，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，可以成为贪污罪和受贿罪的犯罪主体。

2.贪污罪侵犯的对象是公共财物。我国《刑法》第九十一条对公共财产的范围作了规定，主要包括:（1）国有财产，即国家所有的资财和物品。国家所有，具有特定的含义，即中华人民共和国所有的财物、资源。（2）劳动群众集体所有的财产，即属于集体所有制的资财和物品，如集体所有土地等。（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。这些财产，既包括国家下拨的扶贫和其他公司公益事业的专项基金、公益机构的事业费、国家拨付的专项研究基金，也包括由社会捐助、赞助的财物，也包括国外捐助的资金、实物、联合国的专项基金.援助资金和物资等。（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。对于该财产的性质，要根据所管理、使用或者运输该私人财产的单位的性质来确定以何种财产论，如果是由国家机关、国有公司、企业来管理、使用或者运输，则汄定为国有财产;如果是集体企业管理、使用或者运输，则认定为集体财产;如果是扶贫、救济等公益团体管理、使用、运输的私人财产,应认定为公益事业财产。

3.贪污罪在行为上主要表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这里所说的“利用职务上的便利”，是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。“侵吞”，是指利用职务上的便利，将自己主管、管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。侵吞的手段多种多样，比如:收入不入帐、据为己有;涂改帐目、单据，缩小收入，加大支出；多报消耗，加大报废物资数量;伪造支取凭证套现;等等。“窃取”，是指利用职务上的便利，用秘密获取的方法，将自己主管、管理、经手的公共财物占为己有的行为，即通常所说的“监守自盗”。“骗取”，是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公共财物的行为，如伪造、涂改单据，虚报冒领，用虚假票据、单据报帐等。所谓“其他手段”，是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的手段，如银行系统内外勾结将公款私存，套取利息私分;利用彩票、福利抽奖作弊贪污等。

第二款是关于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论的规定。这里规定的“国有财产”，与第一款规定的“公共财物”是有区别的。前者只限定于国家所有（或全民所有）的财产，后者还包括集体所有的财产、用于社会公益事业的财产等。侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为，同第一款规定的行为内容是一致的，不再赘述。

第三款是对与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处的规定。这里所说的“伙同贪污”，是指伙同国家工作人员进行贪污，其犯罪性质是贪污罪，对伙同者应以贪污罪的共犯论处。

实践中需要注意以下几个方面的问题：

1.关于贪污罪犯罪主体的认定。国家工作人员主要是指在国家机关中从事公务的人员，包括履行组织、领导、监督、管理等职责的人员，以及经手、管理公共财物的人员等，一般工人、勤杂人员，如果未涉及上述职责，则不属于从事公务的人员。另外，根据《刑法》第九十三条的规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，和国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。因此，对于受上述委派到非国有单位的人员等，应结合案件的具体情况，根据相关人员的任职条件、程序，实际承担的职责等情况,综合认定对其是否按照国家工作人员进行处理。

2.关于国家出资企业主体的认定。国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。对国家出资企业的认定，应遵循“谁投资，谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质;企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

对于经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国家控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，在履行上述职责时，应当以国家工作人员论处。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当以国家工作人员论处。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响以国家工作人员身份进行论处。

3.关于国家工作人员和非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定。按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪儿个问题的解释》的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

4.贪污罪与获取合法报酬、不当得利之间的界限。对于一些在国家研究、学习机构工作的科研人员，在国有公司、企业工作的工程技术人员，在法律政策允许的范围内，承担某些工作和提供咨询服务而获得的报酬行为，在实践中应正确把握与贪污罪之间的界限，应当从主体是否为科研或者工程技术人员、经费是否用于科研用途、是否利用了职务便利实施了侵吞、窃取或者骗取科研费用等行为进行认定，以更好地保护科研创新。

5.贪污罪既遂与未遂的认定。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准，对于行为人利用职务便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未转移的,或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。

【立法理由】

1.1979年立法的情况。1979年《刑法》第一百五十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。犯前款罪的，并处没收财产，或者判令退赔。受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。”1979年将贪污犯罪规定在《刑法》分则第五章的侵犯财产罪中。

2.1979年之后至1997年刑法修订前的立法情况。在改革开放以后，我国的政治、经济、文化等发生了深刻的变化，贪污贿赂犯罪行为也呈严重态势。为此,1988年1月21日通过《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污贿赂犯罪作了以下修改:一是在贪污罪的主体中增加“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”；将贪污罪的主体修改为“国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。二是明确贪污罪的手段方式，增加“侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”的认定。三是增加共犯认定的情形，明确“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。

3.1997年修订刑法的情况。1997年修订刑法时，在总结以往司法实践的基础上，对贪污罪主体进行了修改并归类。本条主要解决实践中认定贪污罪时经常遇到的几个需要明确的问题:贪污罪的主体范围；贪污罪的行为方式;贪污罪的犯罪对象的范围;不具有贪污罪主体身份的人伙同贪污的定罪问题。详尽明确规定贪污罪的定义即犯罪构成，对于准确打击贪污犯罪具有重要意义，并可以起到警示作用，刑法作为专条予以规定.