【立法解读】第十二条 刑法溯及力

【刑法条文】

第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

【说明】

本条是关于我国刑法在时间上的适用范围的规定。

本条共分为两款。

第一款是关于对1997年刑法生效以前发生的犯罪行为有无溯及力的规定。对于中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为的处理原则，我国刑法采用的是从旧兼从轻原则，即修订后刑法原则上不溯及既往，但修订后刑法对行为人处罚更轻时例外。具体内容有以下两个方面：（1）在1997年修订刑法生效以后发生的一切犯罪行为，都应当适用1997年修订的刑法,1979年刑法和制定的单行刑事法律对新发生的犯罪不再适用。（2）1997年修订的刑法施行后，在民事、经济、行政法律中，关于适用原刑法有关条文追究刑事责任的规定:如果修订的刑法已有具体的罪与刑的规定，原有规定不再适用;如果修订的刑法对原刑法规定的内容没有修改，只是条文序号顺序变了，原规定适用的条文对不上了，应当适用修订后的条文序号;如果在适用中有不明确或者有争议的，可以由全国人大常委会解释;1997年刑法施行以后，对于其生效前发生的行为，如果原有法律不认为是犯罪,1997年刑法认为是犯罪的，如有的计算机犯罪、证券犯罪等，应适用原来的法律，按无罪处理，如果原有法律认为是犯罪，1997年刑法也认为是犯罪，并且“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”，应当适用原有法律，但是1997年刑法规定的处刑较轻时应当适用新刑法。也就是说，只有在不认为是犯罪或者处刑较轻这两种情况下，新刑法才能溯及既往。其中“处刑较轻的”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法规定的法定刑为轻。确定法定刑是否属于较轻时，应当先比较修订前后刑法哪个规定的法定最高刑更轻;如果法定最高刑相同，则比较法定最低刑哪个较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者法定最低刑是指该幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最髙刑或者法定最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最髙刑或者最低刑。1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的处刑标准、法定刑与修订刑法前相同的，应当适用修订前的刑法。

需要注意的是，本条规定刑法适用上从旧兼从轻是刑法效力范围的一般原则，1997年刑法修订以后，全国人大常委会还通过多个刑法修正案对刑法作出了一系列修改，对于经刑法修正案修改前后的刑法规定的具体适用，也应当按照这个总体原则进行判断。其中《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》对刑法修改的内容广泛，既有过去不是犯罪行为增加为犯罪行为的，过去认定为其他犯罪，在刑法修改后规定为专门犯罪的，也有对总则中刑罚制度的修改，还有其他程序性修改等，情况复杂。因此新的刑法修正案出台后，一般也会发布司法解释，对有关可能存在不同认识的犯罪如何适用作出具体规定，如《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》和《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》。（1）关于以前属于犯罪行为,刑法修改后规定为其他专门罪名的，如何适用刑法的问题，如考试作弊犯罪。对于2015年10月31日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪，非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是,根据修正后《刑法》第二百八十四条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。又如虚假诉讼犯罪，对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后《刑法》第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。实施前述行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务,根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。（2）对有关程序性规定，适用修正后刑法，如《刑法修正案（九）》增加的网络侮辱、诽谤的协助提供证据的规定。《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）＞时间效力问题的解释》第四条规定：“对于2015年10月31日以前通过信息网络实施的刑法第二百四十六条第一款规定的侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的，适用修正后刑法第二百四十六条第三款的规定。”关于《刑法修正案（九）》修改的虐待告诉才处理的条件，《最髙人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第五条规定：“对于2015年10月31日以前实施的刑法第二百六十条第一款规定的虐待行为，被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，适用修正后刑法第二百六十条第三款的规定。”（3）有关量刑制度的修改，如何适用刑法，应按照从旧兼从轻原则确定。如关于《刑法修正案（九）》增加的贪污、受贿罪终身监禁的适用,《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第八条规定:“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。”（4）有关刑罚执行制度的规定。如《刑法修正案（八）》对无期徒刑实际最低执行刑期作了修改，对此如何适用，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）＞时间效力问题的解释》第七条规定:“2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。”

第二款是关于对已经按原有法律作出的生效判决如何处理的规定。对于修正后刑法生效以前，依照原法律已经作出的生效判决，既包括有罪判决，也包括无罪判决，仍然是继续有效的判决，不能因修正后刑法的实施而有所改变。依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。对于由于特定时代、特定原因的一些犯罪，现在看来危害性有所变化的，可以考虑在刑罚执行过程中予以减刑、假释，或者适用特赦制度，但不能因法律修改后对原来的犯罪重新审判。

理解本条规定，需要注意以下三个方面的问题：

1.关于追诉时效问题修正前后刑法的适用。关于本条中“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”，仅指对行为人如何定罪量刑按当时的法律，还是包括对追诉时效的确定也按当时的法律，司法实践中长期存在不同观点。1997年刑法关于追诉时效的规定，与1979年刑法相比，对具体追诉期限的规定是一样的，如法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年不再追诉等。同时,1979年刑法和1997年刑法都规定了报请最高人民检察院核准追诉的程序，因此对特别严重的犯罪案件虽然已过追诉时效，仍可核准追诉。不同的是，1997年《刑法》第八十八条有关不受追诉期限限制的规定，与1979年刑法相应规定相比，降低了不受追诉期限限制的条件，增加了不受追诉期限限制的情形。关于不受追诉期限时效限制的情形,1979年《刑法》第七十七条规定:“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”1997年《刑法》第八十八条第一款规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”1997年刑法将“采取强制措施以后”修改为“立案侦查或者在人民法院受理案件以后”；同时,1997年刑法还增加了不受追诉期限限制的情形，作为第二款:“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”因此，与1979年刑法相比，1997年刑法关于不受追诉期限限制的规定重于1979年刑法的规定，对犯罪嫌疑人、被告人更为严厉。因此适用1979年刑法还是1997年刑法关于追诉时效的规定，对一些特定案件是否追诉会有不同结论。应当说，溯及力问题和追诉时效问题二者有内在联系，但属于两个不同的制度。从我国刑法的规定看，对于追诉时效一直是“从新”的。1979年《刑法》第九条规定，“如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任”；1997年《刑法》第十二条第一款沿用了上述表述，规定，“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”。因此，对于1997年刑法生效前实施的行为如何判断时效，刑法的规定是明确的，即适用“本法”（1997年刑法）总则第四章第八节的规定。据此，根据本条规定，对1997年刑法施行以前的犯罪行为,1997年刑法施行后在追诉时效期限内，具有“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判”或者“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案”情形的，适用1997年《刑法》第八十八条的规定，不受追诉期限的限制。如果1997年刑法施行时，根据1979年刑法有关追诉期限的规定已超过追诉期限的，不宜再根据1997年刑法的规定追究刑事责任。

2.对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪如何适用法律。根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的规定，对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪,应当适用修订刑法一并进行追诉。对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉;罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理的意见。

3.关于司法解释的适用效力。这一问题与刑法适用效力紧密联系。本条规定的“当时的法律”和“本法”，是指刑法，但刑法的具体适用，以及情节、数额等标准的具体适用，在我国通常由司法解释确定，因此司法解释的效力问题，与行为的刑法适用具有直接联系。根据2001年12月16日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定,司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

此外，关于法律解释的效力应当区分情况处理。有的法律解释属于对法律含义的进一步明确，如《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，是对《刑法》第九十三条第二款关于“其他依照法律从事公务的人员”规定的进一步明确，并不是对刑法的修改，该解释的效力适用于1997年修订后的刑法。有的法律解释属于法律制定后出现新的情况，需要准用刑法有关法律依据的，如全国人大常委会关于刑法有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释，则不宜适用于解释实施前发生的行为。

【立法理由】

刑法在时间上的适用范围，是指刑法的生效和效力终止的时间，即刑法的时间效力。同时，刑法对其公布实施前的行为是否具有溯及既往的效力，也是刑法时间效力需要解决的问题，通常称为刑法的溯及力问题。各国刑法对时间效力都作出了明确规定。我国刑法的时间效力采用从旧兼从轻原则，即对犯罪行为原则上应当适用行为时的法律规定，但如果适用新的法律规定对犯罪人更为有利的，则应适用新的法律规定。这一原则体现了法律的公平，也符合罪刑法定原则的基本要求。罪刑法定原则要求必须以行为时的法律为依据,去判定行为人的行为是否构成犯罪和应如何追究刑事责任。如果行为时并无法律规范存在，却以行为实施之后的法律作为定罪量刑的依据，则相当于公民在行为时虽无相关规范明示禁止，但行为之合法与否处于不确定状态，不符合现代法治原则。因此一些国家的宪法中明确规定了法律不得溯及既往的原则。随着刑事法治的发展和人权保障的不断加强，一般认为罪刑法定原则也不是一概禁止溯及既往，而是禁止重法溯及既往，即对罪犯有利的溯及既往是允许的，符合保障人权的精神。因此本条按照现代法治原则和罪刑法定的要求，规定了原则上从旧，同时如果从新处罚更轻的就从轻的原则。根据《刑法》第四百五十二条的规定，本法自1997年10月1日起施行。本条规定的就是在本法施行前发生的犯罪行为如何处理的问题。

【相关规定】

《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》

第一条 刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。

第二条 如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

第三条 一九九七年十月一日以后审理一九九七年九月三十日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。